Procesos Colaborativos de Negociación: Un Desafío Urgente para la Industria

Marcela Radovic_2Tanto en Chile, como en el resto de América Latina, la industria de la construcción ha experimentado un crecimiento considerable en los últimos años y todo indica que seguirá creciendo y que se volverá aún más compleja y conflictiva en los próximos años. Este mayor crecimiento acelerado, no ha permitido que el mercado de los abogados tengan tiempo suficiente para desarrollar una oferta de valor a la par de la creciente complejidad alcanzada por la industria. Es por este fenómeno, que se hace necesario cada vez más contar con el apoyo de abogados realmente especializados y competentes en estas materias.

Los abogados especialistas en Derecho de Construcción son los que se dedican a satisfacer las necesidades de clientes de dicha industria, a lo largo de cada etapa del ciclo de vida de los proyectos, siendo algunas de las actividades más típicas que un abogado especialista en construcción realizará, las siguientes:

  • Revisión y redacción de documentos contractuales.
  • Asesorar a un cliente para identificar y hacer seguimiento a la ejecución de un contrato de construcción y al cumplimiento de las obligaciones y derechos de las partes.
  • Apoyar a un desarrollador, financista o comprador para que cumpla con los requisitos de permisos ambientales.
  • Ayudar a los clientes a seleccionar un experto para un proyecto de construcción o para un caso de construcción, como testigo o como perito.
  • Redacción y elaboración de un reclamo para ser presentado al Mandante, en coordinación con ingenieros y otros expertos técnicos.
  • Apoyo en la defensa del Mandante ante la presentación de un reclamo por parte del Contratista.
  • Representar al cliente en un arbitraje u otro mecanismo alternativo de resolución de disputas.
  • Representar al cliente en una audiencia ante una autoridad administrativa.
  • Representar a un cliente en un litigio.

Las labores antes enumeradas son necesarias; sin embargo, en el contexto de los altos niveles de judicialización antes descrito, todo parece indicar que se requiere de nuestra parte, una contribución que vaya más allá de los tecnicismos jurídicos o incluso aquellos propios de la especialidad en materia de construcción. En efecto, muchos de nuestros clientes, a pesar de contar con asesores muy especializados en la materia, enfrentan cada día más y más costosos y largos procesos litigiosos después de los cuales ven sus relaciones comerciales dañadas y consecuentemente la base de su negocio debilitada.

Cabe preguntarse entonces: ¿Qué más podemos hacer, como abogados de construcción, para generar cambios que contribuyan de manera más efectiva en la mantención de las relaciones comerciales entre mandantes y contratistas y la optimización de los niveles de productividad de los proyectos en los que ellos intervienen?

A mi juicio, uno de los ámbitos en los que como abogados aún tenemos mucho que aprender y aportar es en el de la negociación.

Como sabemos, para abordar una negociación existen tanto técnicas competitivas como colaborativas; sin embargo, por regla general los abogados en Chile, dada nuestra eminente formación legalista y orientada a la confrontación, tendemos a empujar a nuestros clientes solo hacia la profundización de las controversias, muchas veces sin siquiera ser conscientes de los efectos que dicho abordaje puede acarrear para sus el negocios.

Pues bien, para que un real proceso de negociación tenga lugar es esencial que las partes generen un espacio común que les permita alcanzar una posición compartida y para ello se necesita comunicación, transparencia y el intercambio abierto de información relevante.

Desde una perspectiva colaborativa, la negociación de un conflicto se aborda a través de un equipo de trabajo constituido entre los abogados, sus clientes y otros profesionales tales como, economistas, psicólogos, coaches y mediadores, de manera que todos ellos colaboren en el logro de un acuerdo a largo plazo, a través de soluciones creativas desde los valores de respeto, transparencia, equidad y confidencialidad.

Las partes se comprometen a poner todo de si para buscar soluciones que queden cristalizadas en un acuerdo y a no ir a juicio.

Los abogados, por su parte, se comprometen, desde el inicio, a no representar a sus clientes en un futuro proceso contencioso sobre la materia de la negociación, en el caso de no llegar a un acuerdo satisfactorio para ambas partes.

“Pues bien, para que un real proceso de negociación tenga lugar es esencial que las partes generen un espacio común que les permita alcanzar una posición compartida y para ello se necesita comunicación, transparencia y el intercambio abierto de información relevante”.

De este modo, un proceso colaborativo de negociación es mucho más completo que una mediación, por ejemplo, ya que en esta última hay un tercero que dirige el proceso, mientras que en la negociación colaborativa dirigen el proceso las dos partes acompañadas de sus abogados y de otros profesionales que, desde distintas disciplinas, y por tanto miradas, pueden aportar en el logro del acuerdo buscado.

Los abogados colaborativos, para ejercer como tales, deben haberse formado en esta metodología puesto que en su ejercicio, dichos profesionales requieren contar con una serie de conocimientos, pero por sobre todo, habilidades orientadas a la consecución de objetivos muy concretos: evitar un posible litigio y alcanzar un acuerdo que integre los reales intereses de las partes y no sus posiciones. Lo anterior se explica porque, mientras que los intereses se pueden abordar de muchas formas, las posiciones sólo pueden ser acogidas a través de una vía de solución.

De esta manera, cuando hablamos de una negociación colaborativa, se trata de ampliar la gama de posibles soluciones a través de la identificación precisa de cuáles son los intereses de cada parte y luego, de la búsqueda de soluciones que puedan satisfacer dichos intereses de manera justa y equilibrada.

Adicionalmente, dado que los abogados de ambas partes se comprometen previamente con los demás involucrados a no participar en un eventual litigio futuro en caso que no sea posible alcanzar un acuerdo, se genera para todos la confianza de que la información que será compartida abiertamente en el proceso de negociación no será utilizada luego por dichos abogados en un futuro eventual litigio. Lo anterior, genera apertura y por tanto, permite a los participantes ampliar sus posibilidades de éxito en la búsqueda de alternativas de solución.

Esa misma renuncia por parte de los abogados colaborativos, permite que las partes confíen en que estos profesionales no tendrán ningún incentivo para obstaculizar la consecución de un acuerdo, con el ánimo velado de poder ir a juicio en el futuro y así obtener mayores honorarios.

Otra de las ventajas que ofrece el enfoque colaborativo de la negociación es la posibilidad de trabajar en forma multidisciplinaria y, a través de ello, el logro de soluciones y acuerdos mucho más completos y creativos.

La colaboración de por si rebaja los niveles de tensión emocional propios de todo conflicto, ya que invita a las partes a considerar al otro como parte de su mismo equipo – el que estará a cargo de encontrar la o las soluciones al conflicto planteado – y no como su “contraparte” en una disputa. Ello permitirá que las partes se sientan más tranquilas y libres para exponer sus intereses con más transparencia lo que si duda contribuirá en la identificación de las posibles soluciones.

“Los abogados colaborativos, para ejercer como tales, deben haberse formado en esta metodología puesto que en su ejercicio, dichos profesionales requieren contar con una serie de conocimientos, pero por sobre todo, habilidades orientadas a la consecución de objetivos muy concretos: evitar un posible litigio y alcanzar un acuerdo que integre los reales intereses de las partes y no sus posiciones. Lo anterior se explica porque, mientras que los intereses se pueden abordar de muchas formas, las posiciones sólo pueden ser acogidas a través de una vía de solución”. 

Adicionalmente, las partes de una negociación colaborativa serán las líderes de dicho proceso y no sentirán en ningún momento que otros actores, manejan y conducen el avance y la dirección del mismo, como comúnmente ocurre en los juicios y los arbitrajes, en los que muchas veces los abogados de parte y el juez o el árbitro, excluyen a las partes del avance del proceso y toman decisiones al margen de cómo éstas se sienten durante el mismo, tratándolas como ajenas y olvidando que son ellas quienes deberán enfrentar luego los resultados del litigio.

Además, dado que el proceso colaborativo de negociación estará directamente enfocado en la búsqueda de un acuerdo que contenga soluciones satisfactorias para los intereses de ambas partes, serán normalmente procesos más rápidos y más baratos que cualquier proceso de mediación, juicio o arbitraje, que como es sabido, se enfocan en exponer y  probar las posturas de cada parte, para que luego, el juez o el árbitro sopesen dichas pruebas y finalmente, resuelva el conflicto, a través de la adopción de una decisión basada en el mérito de los antecedentes aportados en el proceso.

Finalmente, el foco de la negociación colaborativa en los intereses de las partes y no en las posiciones, permitirá preservar la relación futura entre las partes y evitar el daño emocional y el desgaste en las personas involucradas, propios de cualquier proceso contencioso.

Como puede apreciarse, el enfoque colaborativo de la negociación ofrece, en teoría, al menos, muchos beneficios. Sin embargo, no podemos dejar de estar conscientes que estas metodologías han sido creadas en países en que el nivel de conciencia de las personas en cuanto a lo dañino que es para una sociedad y en este caso, un sector de la economía, la proliferación de los litigios.

Lo anterior, sin embargo, no debería desalentar a aquéllos que creemos en la urgente necesidad de cambiar el paradigma que hoy impera en nuestro país y en particular en la industria de la construcción de la competencia por el de la colaboración, pero sí nos obliga a ser muy serios, perseverantes y pacientes en estos procesos evolutivos, porque ningún cambio de paradigma se produce de la noche a la mañana en una sociedad, y menos en una tan desconfiada y adversa a los cambios como la nuestra.


Por: Marcela Radovic C.  Socia Fundadora Radovic&Asosciados

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