Las razones del (aparente) fracaso de los Dispute Boards

Alex Wagemann F. Radovic&Wagemann, Abogados e Ingenieros
Alex Wagemann F. Radovic&Wagemann, Abogados e Ingenieros

Mucho se ha hablado en los últimos años acerca de los Métodos Tempranos de Resolución de Controversias (MRTC) y/o Dispute Boards (DB). En sus primeras implementaciones, allá por el año 2007, cuando participé en la redacción del Reglamento para DB en CODELCO, el impulso para incorporarlo provenía de la administración superior corporativa, con importantes resistencias internas, situación que aún permanece.

Hoy día, otras empresas han incorporado este mecanismo en sus contratos, en particular en las áreas del transporte, energía y Concesiones. Sin embargo, los resultados han sido disímiles y no siempre satisfactorios. Ello ha provocado que algunos profesionales cuestionen su real aporte, manifestando abiertamente que, en su experiencia, este tipo de sistema no les ha servido y es una moda destinada al fracaso.

Sin embargo, lo mismo se decía en los años 90, cuando surgió el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Santiago, o bien, cuando se promulgó la primera Ley de Concesiones. Pareciera ser que nuestra cultura es extraordinariamente resistente al cambio, por lo cual, el problema no pasa quizás por el marco regulatorio de una nueva institución, sino que por la desconfianza inicial con que la aplicamos.

Este fenómeno se puede observar claramente en los DB, exitoso sistema basado en la lógica elemental de que prevenir es mejor que lamentar. En efecto, si uno revisa las estadísticas de la Dispute Resolution Board Foundation, notará que, en un periodo de 20 años, el 98% de los contratos con DB, terminan sin llegar a un arbitraje o juicio.

Cabe entonces preguntarse ¿somos los chilenos tan distintos que, mientras en el resto del mundo la prevención de conflictos es un tema obligado, nosotros preferimos resolverlos ante un árbitro o un juez? O bien, ¿no será posible que, a lo mejor, estemos implementando los MRTC/DB de manera inadecuada?

Al respecto, si uno revisa las experiencias locales sobre los DB o MRTC, puede observar los siguientes errores comunes, en casi todos los casos:

El DB se activa sólo para la resolución de las controversias. Un amigo, experto en el tema, me dijo que la gran diferencia entre un juez o un árbitro y un DB, es que al primero le tienen que contar la película, mientras que el segundo la vive en directo. Pues bien, una de las características esenciales de los DB es que deben comenzar a funcionar desde el inicio del contrato, no solo desde que se produce un problema que deba ser resuelto. Existe suficiente literatura internacional para demostrar que esta función de acompañamiento tiene múltiples beneficios. Las partes son más ordenadas y formales, se evitan las presentaciones poco serias del contratista y el DB ayuda a resolver las diferencias antes de que se conviertan en un conflicto. Esta condición ha sido sistemáticamente eliminada por mandantes públicos y privados, limitando su acción a la sola resolución de un conflicto ya declarado.

La inadecuada selección de los expertos que conformarán el DB. En primer término, muchos profesionales seleccionados como DB, no han tenido entrenamiento para desempeñarse como tales. Si bien el experto debe ser técnicamente apto, además desarrolla una labor de orientación y contención que obliga a exigirle capacitación formal en el tema y ciertas habilidades blandas. Por otra parte, se observa un segundo error en la imparcialidad. Un DB no es una instancia en la que cada parte designa a su experto, para que este defienda su postura ante un tercero. Los miembros de un DB no deben tener vinculación alguna con las partes, sino acompañar a ambas por igual durante el contrato y resolver las diferencias que surjan, con la mayor objetividad.

Se implementa el sistema sin capacitación ni explicación alguna a quienes harán uso de él. Es notable observar la falta de capacitación de aquellos que deben interactuar con un DB, quienes sienten que se les impuso una suerte de auditoría periódica que no aporta mayor valor. Como consecuencia, se resisten al panel, no le entregan información y terminan resolviendo los conflictos sin involucrarlos.

Como se observa, el problema no ha sido realmente que los DB hayan fracasado, sino que, en la práctica, no han sido implementados correctamente, generando la falsa idea de que el sistema no funciona. Algunas soluciones: que el panel opere desde el inicio del contrato, exigir a los expertos una formación mínima, seleccionar a profesionales sin vinculación actual con las partes, capacitar oportunamente a los usuarios del sistema y valorizar el costo alternativo del DB en comparación con el costo de un reclamo al final del contrato o bien, de un juicio o arbitraje. Quizás con estas medidas podamos acercarnos a la estadística internacional y asumamos que, a lo mejor, no somos tan diferentes a los países que lo usan exitosamente.

Post Author: Fabiola Garcia Sanders