La confianza necesaria para construir un EPC

Alex Wagemann F. Radovic&Wagemann, Abogados e Ingenieros
Alex Wagemann F. socio director, Radovic & Wagemann Abogados

Desde hace un tiempo se ha instalado la discusión sobre la conveniencia de usar hoy en los proyectos mineros, tipos de contratos compuestos que poco antes eran ampliamente populares, como los EPCM, EPC o BOT. Parece ser que en ciertas esferas ejecutivas se ha preferido retornar en algunos casos a la contratación vertical o simple, vale decir, construcción, ingeniería o servicios, todos por separado, o bien, diseño más construcción, en última instancia.

Si bien cada compañía puede elegir contratar bajo el esquema que desee, no deja de llamar la atención que, en todos estos contratos compuestos, hay una condición basal que es la relación de confianza que debiera existir entre el mandante y su contratista. En los EPCM, porque la forma de pago, de preferencia costos reembolsables, exige al mandante estar dispuesto a asumir el riesgo de pagar todo lo que el contratista logre justificar; en un BOT, porque el dueño pierde de plano el control de la operación que licita y adjudica, y en la contratación de un EPC, porque el propietario disminuye ostensiblemente su intervención en el proceso de diseño, adquisición y construcción, entregando toda la responsabilidad de estas actividades a un solo contratista. Nada de ello podría hacerse si la confianza está efectivamente quebrada.

En esta oportunidad me centraré en los contratos EPC. Este tipo de contratación surge originalmente como una respuesta a la necesidad de disponer de una empresa especializada, capaz de entregar un producto terminado y usualmente en condición de ser puesto en marcha. Como el mandante valora y respeta esta condición de especialista, le entrega al contratista las riendas del contrato, manteniendo un nivel de intervención mínima, pues confía en que este dará cumplimiento adecuado a su cometido. Como contrapartida, el contratista asume la generalidad de los riesgos del servicio, salvo la fuerza mayor, motivo por el cual, en casi todos los casos, un contrato EPC tiene una modalidad de pago a suma alzada.

Como se puede apreciar, la estructura base de un EPC necesita una relación de confianza entre las partes superior a un contrato tradicional. En un sentido, el mandante ejercita un control mínimo sobre el servicio, estableciendo hitos generales; y en el otro, el contratista asume el costo de los ajustes necesarios para permitir que lo contratado funcione bajo la lógica de una obra vendida, muy cercano al esquema de una compraventa inmobiliaria.

No obstante, en la realidad, las cosas no suceden de esta manera. A veces la motivación para contratar bajo esta modalidad no es la especialidad del contratista, sino la simple aversión al riesgo. En otras ocasiones, es la incapacidad de contar con recursos propios para controlar eficientemente, por lo cual se privilegia el EPC como un esquema contractual que requiere, en el papel, menor cantidad de profesionales por el flanco del mandante. E incluso, en algunas oportunidades, solo se busca ampliar las garantías de un proveedor de equipos, por lo cual se le encarga a este la responsabilidad del diseño y montaje, migrándolo desde una empresa acostumbrada a la orden de compra, a otra que debe enfrentarse por primera vez a bases administrativas, contratos de servicios y requerimientos sindicales de trabajadores contratistas para los que muchas veces no está preparado.

En los casos antes referidos, el problema no está en la modalidad elegida, sino en el incentivo para seleccionarla, que no puede estar más lejos de una relación de confianza. Es por este motivo que el mandante finalmente interviene en la ingeniería que desarrolla el contratista, participa directamente en la evaluación de las compras e instala una férrea inspección para controlar la construcción. ¿Por qué? Porque no confía. Como resultado, tenemos relaciones deterioradas, aumento en las reclamaciones y mayores costos en la instauración de sistemas de control que no van de la mano con la naturaleza propia de este tipo de contratos.

Por lo anterior, si usted está pensando en un EPC, sea porque va a salir a licitarlo, o porque va a participar en uno, pregúntese bien por qué lo hace y recuerde que este tipo de contratos exige alta confianza por ambos lados de la mesa. Si los motivos son los correctos, generalmente le irá bien. Si no, es probable que se encuentre a poco andar con un conflicto, no porque el EPC sea un mal sistema, sino porque en estas modalidades la falta de confianza se paga. Y si usted es un proveedor migrando a prestador de servicios, asegúrese, además, de estar bien preparado para enfrentar un escenario donde el manejo de las relaciones y el entendimiento cabal de los términos contractuales puede llegar a ser tanto o más importante que las condiciones técnicas del producto que acaba de venderle a la compañía.

Post Author: Fabiola Garcia Sanders