Hacia una visión integrada de los mecanismos alternos de resolución de conflictos

Alex Wagemann Abogado - Director de Wagemann & Cía. - Abogados e Ingenieros
Alex Wagemann Abogado – Director de Wagemann & Cía. – Abogados e Ingenieros

A propósito de la apertura de nuestra oficina en Perú, en un intento larvario por establecernos de manera definitiva en un país que nos ha generado bastante trabajo, buenos amigos y grandes experiencias en los últimos años, he tenido la oportunidad de cotejar algunos aspectos relativos a la normativa que regula la infraestructura en ambos países.

El ambiente que se refleja en Perú es de moderación. El caso Odebrecht, dicen los entendidos, le ha representado al país una diminución del PIB de entre 1 y 1,5 puntos porcentuales de crecimiento, afectando no solo el prestigio en la industria de la construcción, sino también la estabilidad política del país, que ha llevado a prisión a algunas de sus más altas autoridades.

Chile no ha tenido hasta el momento una situación similar. Sin embargo, cuenta con problemas diferentes; en particular, el estancamiento normativo. Desde la reforma del DFL 194, Ley de Concesiones, en 2011, que generó el Panel Técnico, y la entrada en vigencia del Decreto 108, poco después, referido al sistema de pago contra recepción, no se observan cambios relevantes en el mundo de la infraestructura. Por su parte, en el caso del Perú, he visto desde hace algunos años, cómo un grupo de especialistas de avanzada han logrado mover a la administración pública hacia la institucionalización de los métodos de resolución alternos de conflictos, logrando como resultado la implementación de los Dispute Boards, denominados “Junta de Resolución de Disputas” en la Ley N°30.225 de Contrataciones del Estado del Perú, del 2014, condición que se agrega a la ya existente figura del arbitraje como sistema judicial de atención de conflictos en el sector público y privado y a la persistente incorporación de los modelos FIDIC en ambos casos.

“Si el conflicto es inminente y ya no se pudo evitar, antes de salir corriendo a buscar una sola respuesta mágica, le invito a analizar mejor la naturaleza y complejidad del problema y utilizar cada mecanismo existente según el aspecto prevalente que vea, pudiendo eventualmente recurrir a todos, si el problema lo amerita, el proyecto lo resiste y su marco normativo también”.

Sin embargo, en los dos países, hay un fenómeno que se repite. Frente a la consulta referente al nivel de conflictividad existente, la percepción es parecida, en términos de que las disputas aumentan en vez de disminuir. Habrá que ver en todo caso, en algunos años más, el resultado de la operación de las Juntas de Resolución de Disputas en el Perú, una vez que hayan tenido suficiente trayectoria para poder hacer una evaluación de las mismas.

Cabe deducir entonces, dado que en ambas naciones la opinión de los especialistas es que la conflictividad no disminuye, que el perfeccionamiento del marco normativo, sin duda ayuda, pero no resuelve el problema.

En efecto, desde mi perspectiva, pareciera ser que la visión estanca o compartimentada del fenómeno de las relaciones en la construcción nos sigue pasando la cuenta. Y esto porque la conflictividad surge de la discrepancia técnica (materia en que los Dispute Boards pudieran apoyar), como también de la inadecuada distribución o asignación de riesgos (punto contractual que sería más propio a ser abordado, si es posible, mediante la negociación directa entre partes, o por el árbitro o juez en subsidio); y asimismo, de la mala gestión de las relaciones que se producen durante la ejecución de las obras de construcción.

Lo anterior no es un problema nuevo. Ya lo he mencionado previamente en otras columnas, artículos y presentaciones en congresos o seminarios, bajo la lógica de invitar a mirar el fenómeno de la construcción desde un prisma integrado. Sin embargo, en esta oportunidad quisiera plantear el análisis desde la perspectiva de los métodos existentes para la resolución de los conflictos.

Probablemente muchos conozcan el concepto del “maridaje”, término que se usa para determinar la mejor combinación entre un tipo de vino y ciertos alimentos. En mi opinión, cuando hablamos de los métodos de resolución de conflictos entre las partes, el maridaje también es posible. No quiero decir con esto que en todos los casos la fórmula sea infalible, pero, tal como estamos empezando a observar el fenómeno de las discrepancias en construcción de manera integral, aún no estamos haciendo lo mismo con los métodos existentes.

De este modo, de manera casi absoluta, se presenta repentinamente el arbitraje como la solución moderna para todos los problemas de la industria. Posteriormente, otro grupo declara que los Dispute Boards son el mecanismo óptimo. Últimamente, he visto cómo la mediación ha ido ganando progresivamente espacio, en particular, por la ventaja que presenta para las partes, bajo la lógica de que lo que se conversa en este espacio, no las compromete si eventualmente las cosas salen mal y no se dan los acuerdos.

“Pareciera ser que la visión estanca o compartimentada del fenómeno de las relaciones en la construcción nos sigue pasando la cuenta. Y esto porque la conflictividad surge de la discrepancia técnica (materia en que los Dispute Boards pudieran apoyar), como también de la inadecuada distribución o asignación de riesgos (punto contractual que sería más propio a ser abordado, si es posible, mediante la negociación directa entre partes, o por el árbitro o juez en subsidio); y asimismo, de la mala gestión de las relaciones que se producen durante la ejecución de las obras de construcción”.

El punto es que ninguno de estos mecanismos es incompatible con el otro. Únicamente pasa, desde mi personal perspectiva, que atacan aspectos diferentes o bien, en otras palabras, cada uno de estos mecanismos tiene su respectivo maridaje, lo que no se aprecia nuevamente por la falta de una visión integrada. Los problemas técnicos pueden ser resueltos en obra y de manera eficiente por un Dispute Board, en tanto, la inadecuada distribución de riesgo contractual es un asunto que puede ser visto en una negociación directa o bien, en un arbitraje o juicio. Por su parte, la pérdida de confianza entre las partes, los problemas de gestión, la sensación de desequilibrio de poderes, puede ser abordada por un mediador bien calificado. Ninguno de estos métodos queda fuera de foco. Lo que no puede suceder es que sean vistos como soluciones únicas y excluyentes para un conflicto de construcción.

Por lo anterior, si el conflicto es inminente y ya no se pudo evitar, antes de salir corriendo a buscar una sola respuesta mágica, le invito a analizar mejor la naturaleza y complejidad del problema y utilizar cada mecanismo existente según el aspecto prevalente que vea, pudiendo eventualmente recurrir a todos, si el problema lo amerita, el proyecto lo resiste y su marco normativo también. Nuestros amigos del país vecino están algo más avanzados que nosotros en este último. Espero que, al igual que como ellos han tomado algunas buenas prácticas de nuestra parte, nosotros hagamos lo mismo observando el funcionamiento combinado de la variedad de instituciones con las que la legislación peruana actualmente dispone, e implementar lo que resulte más adecuado al caso, con la visión ampliada que el mundo de la construcción requiere.


Por:

Alex Wagemann F.
Abogado – Director de Wagemann & Cía – Abogados e Ingenieros

Post Author: cmineracdt