En construcción vemos caras y no intenciones: La importancia de saber con quién estamos contratando.

Marcela Radovic C. Radovic&Asociados Abogados
Marcela Radovic C. Socia Fundadora Radovic&Asosciados

Si alguien le preguntara a sus clientes cuáles son las tres palabras que describen la reputación de su empresa, ¿qué responderían? ¿Cómo describirían sus clientes las competencias técnicas de su empresa, su nivel de honestidad y el nivel de cumplimiento de sus obligaciones contractuales?

Estamos viviendo desde hace ya algún tiempo en una nueva era en la que la economía colaborativa se centra en una nueva forma de operar de la oferta y la demanda, basada en una serie de cambios tecnológicos que están aumentando drásticamente la eficiencia y el tejido social de confianza que hace que colaborar en vez de competir sea cada vez más eficiente.

En los últimos 20 años hemos pasado de un paradigma basado en la garantía del Estado y las leyes, a un nuevo modelo en el que confiamos cada día más en personas y empresas en línea, compartimos nuestra información, incluso al punto de entregar los datos de nuestra tarjeta de crédito a extraños dando vida a toda clase de nichos de mercado basados en la reputación, como por ejemplo: Uber, Tripadvisor y Booking.

La tecnología facilita y responde a las demandas del mercado conectando las necesidades con las ofertas disponibles de manera directa y nos permite ver realmente a los actores del mercado, su trayectoria y poder determinar, ex–ante, el verdadero nivel de riesgo que contratar con éstos involucra.

Los que operamos en el mercado de la construcción sabemos que la situación actual es crítica: vivimos la peor crisis de confianza y conflictividad de la historia, lo que hace cada día más difícil, sobre todo para empresas medianas y pequeñas crecer e incluso sobrevivir en él.

Los mandantes, por su parte, enfrentan importantes retrasos en los plazos de ejecución de sus proyectos, el aumento en los costos proyectados en los mismos, una mayor incidencia en la presentación de reclamos contractuales y muchas veces, derechamente la judicialización de muchas de sus disputas.

Es clave en el escenario descrito, que nos enfoquemos en buscar mecanismos y herramientas que permitan disminuir los niveles de conflictividad y mejorar la productividad de los proyectos, no sólo a través de la importación de mecanismos creados en el extranjero, sino también innovando y creando nuevas metodologías y herramientas que propendan a la restauración de la confianza en el mercado y a la generación y sostenimiento de vínculos de largo plazo, ojalá desde las primeras etapas de desarrollo de los proyectos, considerando que es en ese momento cuando más podemos influir sobre sus resultados.

Uno de los aspectos críticos en todo proyecto, es la selección adecuada de los colaboradores que le darán vida. En el caso de los mandantes, la adecuada selección de los contratistas a quienes encargará los trabajos necesarios para su implementación requiere que éstos puedan ver con nitidez, no solo las características estructurales de las empresas proponentes, sino su comportamiento previo en proyectos de similares características.

De la misma manera, los contratistas, antes de estructurar sus ofertas, deberían poder contar con información detallada y fidedigna sobre el comportamiento del mandante que está realizando el llamado a licitación, de manera de que el precio y los bordes de su oferta sean un real reflejo de los riesgos efectivos que el proyecto de que se trate involucra.

En lo particular, recuerdo un caso que me tocó vivir y enfrentar durante los años 2014 y 2015, en el que, motivados por el entusiasmo y las ganas de seguir creciendo como empresa consultora especializada en la asesoría de gestión contractual, decidimos embarcarnos en un contrato de prestación de servicios de asesoría para una empresa constructora que no conocíamos en lo absoluto, en la elaboración de un reclamo contractual en contra de un mandante minero de gran envergadura.

Al analizar los antecedentes, nos dimos cuenta que, si bien se trataba de un caso muy complejo, de mediar un trabajo de asesoría buen nivel para la elaboración del reclamo solicitado y sus respectivos respaldos, éste podría concluir con muy buenos resultados para el nuevo cliente, razón por la cual decidimos pactar con éste un sistema de honorarios basado en un porcentaje del monto recuperado por el cliente, una vez presentado el reclamo.

Fueron más de diez meses de trabajo muy arduo, primero para elaborar el reclamo contractual y luego para acompañar al equipo directivo de la empresa constructora a negociar con su mandante, periodo de tiempo durante el cual, llegamos a desarrollar una relación profesional muy fluida y cercana.

Finalmente, después de apoyar al cliente en cada una de las engorrosas etapas de defensa y negociación del reclamo que habíamos elaborado y justo cuando según nuestros cálculos el mandante estaba próximo a aceptar los montos reclamados, nuestro nuevo cliente decidió de manera intempestiva, enviarnos una carta en la que nos notificaba que ya no necesitaba nuestros servicios de asesoría.

Al recibir esta sorpresiva comunicación no dudé en llamar al representante de la empresa constructora para disuadirlo de no demandar a su mandante por ser contraproducente, no solo porque según mi apreciación ya estábamos prontos a que el mandante reconociera y pagara los mayores costos reclamados, sino porque una demanda en su contra quebraría definitivamente la relación comercial y posibles negocios futuros entre ellos.

Lamentablemente, el directivo de la empresa constructora insistió en su radical postura y a partir de ese momento quedamos marginados del caso.

Algunos meses después y por casualidad, me enteré que finalmente la empresa constructora nunca había demandado a su mandante, sino que, por el contrario, había seguido en conversaciones y negociaciones con éste y finalmente había recibido el pago de alrededor del 70% del monto reclamado, a través del reclamo contractual que mi empresa elaboró y cuya negociación acompañamos por más de diez meses.

Demás está decir que nunca recibimos el pago de los honorarios variables que habíamos pactado con la constructora, a pesar del hecho de que el reclamo contractual elaborado por nuestra empresa se utilizó y sirvió de base para el reconocimiento y pago de los mayores costos por parte del mandante a la empresa contratista.

La moraleja para nosotros es clara: antes de contratar con una empresa en un contrato de tracto sucesivo, es esencial indagar de manera detallada, no solo sobre sus aspectos estructurales, como nivel de solvencia y activos, por ejemplo, sino que también sobre su comportamiento previo en la ejecución de contratos de similares características.

Si así hubiésemos procedido en el caso anterior, habríamos podido tomar conciencia a tiempo del real nivel de riesgo involucrado y en consecuencia, desistir de trabajar con el nuevo cliente, o bien ofertar una forma de pago que nos asegurara, al menos el pago de las horas profesionales que íbamos a utilizar, en vez de un sistema de pago a resultado. Si ese hubiese sido el caso, hoy no estaríamos lidiando con un engorroso y caro proceso de litigación para rescatar los recursos que de buena fe invertimos en la asesoría que nos fue contratada y que tantos frutos le dio a la empresa que nos contrató.

Lamentablemente, hoy no existe en el mercado de la construcción, ningún sistema dinámico que conecte a sus distintos actores y les permita ver con nitidez y por igual a mandantes y contratistas. De ahí la urgente necesidad de diseñar e implementar un sistema que, al igual que en el caso de Uber y Tripadvisor, le permita a todos los actores de este mercado, conocer en breve tiempo y a un bajo costo, la reputación de sus potenciales contrapartes, en base a la calificación que sus anteriores co- contratantes les hayan asignados en distintos factores, tales como, nivel de cumplimiento de sus obligaciones contractuales, nivel de competencias técnicas para llevar a cabo los trabajos encomendados y, en general, otros aspectos relevantes para evaluar el nivel real de riesgo que implicaría contratar con ellos.

Post Author: Fabiola Garcia Sanders