Columna: La rigidez contractual puesta a prueba por los principios

Alex Wagemann Abogado - Director de Wagemann & Cía. - Abogados e Ingenieros

En esta oportunidad quisiera referirme a un fenómeno aparentemente local, pero que, dadas las características del Código Civil chileno, basado en el antiguo Código Civil francés, podría ser también aplicable a la realidad de otros países que tienen la misma herencia.

Usualmente, en las clases que imparto en la universidad, explico a mis alumnos que el contrato cuenta con una triple capa de círculos concéntricos que determinan su conformación integral.

En primer lugar y en la ubicación más externa, contamos con el marco legal, que básicamente consiste en la regulación emanada de los poderes Ejecutivo y Legislativo, determinando los límites de la cancha en materia de contratos y que se entiende incorporada al mismo sin necesidad de tener que indicarlo expresamente en el documento final de contrato.

En segundo lugar, y con un mayor nivel de cercanía, nos encontramos con el marco convencional contractual, consistente en la regulación otorgada preferentemente por el Mandante o Dueño, constituida por las Bases Administrativas Generales y/o Especiales, Bases Comerciales, Bases de Medida y Pago, Condiciones Generales y/o Particulares, Alcance de los Trabajos, Bases y Especificaciones Técnicas, Términos de Referencia y Planos, entre otros (lamentablemente no ha habido una estandarización en la terminología y cada cual le llama de diversas maneras, por lo que, solo para efectos prácticos, es conveniente precisar en este punto que existe una regulación administrativa y/o comercial por una parte, y una regulación técnica por la otra). Es importante en esta segunda capa, a la cual se agregan usualmente las respuestas a consultas, aclaraciones, normativas internas del Dueño y la oferta del Contratista (aunque esté en el último lugar de la lista), que estos últimos documentos estén expresamente indicados en el documento de contrato, como parte integrante del mismo, puesto que, si no están formalmente mencionados, entonces ninguna de las partes podrá invocarlos en su favor, a diferencia del marco legal, que no requiere ser expresamente invocado. Esto tiene particular importancia, por el flanco del Dueño, en las normativas de seguridad y calidad y, por el lado del Contratista, en la oferta y sus alcances o exclusiones.

Finalmente, tenemos el documento de contrato propiamente tal, generalmente firmado cuando ya las labores se encuentran en pleno curso y que debiera tener coherencia con el marco legal y contractual, aunque ello no siempre ocurre.

He planteado toda la contextualización anterior para comentar que, en este último tiempo, me ha llamado profundamente la atención ver cómo, con cada vez mayor frecuencia, los contratos eliminan expresamente del marco convencional contractual tanto las respuestas a consultas como las aclaraciones emitidas durante la licitación y últimamente, la oferta del Contratista. Recordemos que, en estricto rigor, si el contrato elimina los documentos anteriores y no los menciona como parte del mismo contrato, entonces dichos documentos quedan automáticamente excluidos.

Vale entonces preguntarse ¿cuál es la motivación del Dueño para adoptar esta medida?

Cuando he planteado el asunto, me he encontrado con algunas respuestas, la mayor parte del tiempo más bien evasivas. Sin embargo, podría mencionar dos grandes grupos de argumentos: uno, el Mandante no quiere que estos documentos, en particular, los alcances o exclusiones a la oferta, sean utilizados posteriormente por el Contratista, por diversas razones, por lo cual prefiere eliminar el riesgo; dos, el Dueño ha seleccionado lo relevante del contenido de estos documentos y ha volcado lo más esencial e importante de ellos en los demás documentos que si formarán parte del contrato, por lo cual los primeros serían innecesarios.

 

“En el evento de que no exista realmente una transferencia de información adecuada desde la oferta y las respuestas a consultas o aclaraciones, a los documentos finales del contrato, cabe hacerse como una nueva pregunta, si sigue valiendo la pena excluir por parte del Mandante dichos documentos, o su contenido, si al final del día la rigidez contractual puede empezar a resultar sobrepasada por la lógica de los principios”.

A mi entender, ambas motivaciones reflejan una incipiente desconfianza en la otra parte y digo “incipiente” queriendo referirme a que se dan al inicio del contrato, antes que el Contratista siquiera haya partido, lo cual me parece grave. No quisiera desconocer con esto los casos, incluso experimentados personalmente, en los que en la página 723 de la oferta del Contratista aparece una hoja camuflada de exclusiones no informadas, que al final no se pudieron analizar a tiempo porque estaban ocultas en una carpeta, sin aviso alguno de su existencia.

Sin perjuicio de lo anterior, es importante relevar con lo expuesto la verdadera utilidad de eliminar las respuestas a consultas, aclaraciones y la oferta misma del Contratista. Y al respecto, es imposible no conectar el punto con el fallo de la Corte Suprema del año pasado en el juicio entre el Ministerio de Obras Públicas y la Constructora OHL por la construcción del Hospital Militar de La Reina, en donde el máximo tribunal de nuestro país determinó que, aun existiendo una disposición contractual expresa, dicha disposición podría verse afectada por el principio de la reparación integral del daño. O bien, dicho de otra forma, desde mi interpretación personal, la Corte manifestó que, aunque un contrato disponga una determinada cosa, dicho contenido no resulta aplicable si al final resulta ser utilizado para evadir un daño real y efectivo causado a la otra parte. Cabe señalar que esta misma tendencia se observa ya desde hace algún tiempo en los arbitrajes institucionales.

Lo recién indicado tiene una incidencia no menor en la práctica de eliminar las respuestas a consultas, aclaraciones y oferta (con sus alcances y exclusiones), como parte de un contrato. En efecto, pareciera ser que la tendencia será en el futuro que su sola omisión no bastará en la medida que, al haberse informado o manifestado algún punto en cualquiera de dichos documentos, que fue declarado o conocido por el Dueño y/o condición para que el Contratista presentara su oferta tal como lo hizo, haya resultado, como se explicó, un daño real y efectivo a este último, caso en el cual el contenido de estos documentos, deliberadamente omitidos, tendrá valor aun cuando no sean expresamente parte del contrato.

Siendo así las cosas, en el evento de que no exista realmente una transferencia de información adecuada desde la oferta y las respuestas a consultas o aclaraciones, a los documentos finales del contrato, cabe hacerse como una nueva pregunta, si sigue valiendo la pena excluir por parte del Mandante dichos documentos, o su contenido, si al final del día la rigidez contractual puede empezar a resultar sobrepasada por la lógica de los principios, como la reparación integral de daño, la responsabilidad sobre los actos propios, o incluso la buena fe, tantas veces utilizada como argumento, pero al mismo tiempo tantas veces omitida en las relaciones contractuales. La respuesta esta vez la tiene el redactor en sus propias manos.


Alex Wagemann F.
Abogado – Director de Wagemann & Cía – Abogados e Ingenieros

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